종교자유는 국가권력 구속하는 자유권적 기본권

예배, 의식, 종교교육 등 실천은 회집이 그 토대

비대면 운운 회집금지는 종교실천의 전면 금지

2021년 1월 19일자 기독신문 (5면 하단)보도에 의하면 “사회적 거리두기 2.5 단계에서 대면예배를 강행하다가 시설폐쇄 조치를 받은 부산 세계로교회와 서부장로교회가 가처분 신청을 제기했으나 기각됐다…” 세계로교회는 종교시설 집합금지 상황에서 대면 예배를 진행하다 부산 강서구로부터 6차례 고발당한데 이어 1월 10일 주일에 1000여명 이상의 성도가 참석한 대면예배와, 다음날 성도 200 여명이 새벽예배를 드렸다.

서부장로교회도 지난해 12월 15일 이후 대면예배를 드린데 이어, 1월 3일과 1월 10일 주일에도 대면예배를 다시 진행했다. 결국 해당 자치단체인 부산 강서구와 서구는 두교회에 대해 폐쇄 명령을 내렸으나, 이에 반발한 두교회는 집행정지 가처분신청을 제기했다.

이에 대해 재판부는 “헌법에 따라 모든 국민이 종교의 자유를 갖지만 대면예배를 금지하는 것이 예배 자체를 금지하는 것이 아니라, 예배의 방식과 장소를 제한하는 것이므로 종교의 자유의 본질적인 부분을 침해하는 것이 아니다”고 밝혔다. 즉 온라인 등을 활용한 비대면 예배를 드릴 수 있으므로 종교의 자유를 침해하지 않는다는 판단이다.

이어 재판부는 “코로나 19가 심각한 전국적 대유행이 계속되는 상황에서 공공복리에 중대한 영향을 끼칠 우려가 있다”며 가처분 신청을 기각했다.

종교자유의 구체적인 내용은 신앙의 자유와 신앙실행의 자유로 나눌 수가 있는데, 신앙을 가지는 자유와 신앙을 가지지 않는 자유요, 종교행사 내지 종교활동을 통해서 신앙을 실천하는 자유이니, 곧 종교의식의 자유, 종교선전(포교)의 자유, 종교교육의 자유, 종교적 집회, 결사(結社)의 자유 등이 내포된다.

그리고 이 신앙의 실천의 경우, 성경은 “진실로 다시 너희에게 이르노니 너희 중에 두사람이 땅에서 합심하여 무엇이든지 구하면 하늘에 계신 내 아버지께서 저희를 위하여 이루게 하시리라. 두 세 사람이 내 이름으로 모인 곳에는 나도 그들 중에 있느니라”(마 12:30)

“나와 함께 아니하는 자는 나를 반대하는 자요, 나와 함께 모으지 아니하는 자는 헤치는 자니라”(눅 11:23). 즉 예배를 드리려고 하면 회집이 이루어져야 하고, 종교의식을 행하려고 해도 역시 그러하며 종교교육도 모여서 가르치고 배우게 되니, 회집을 금하는 일은 결국 예배를 금함이 되고 종교의식과 종교교육 등 일체를 금함이 되지 않겠는가?

가처분결정은 “…대면예배를 금하는 것이 예배 자체를 금하는 것이 아니라, 예배의 방식과 장소를 제한하는 것이므로 종교의 자유의 본질적인 부분을 침해하는 것이 아니라고 하였는데, 이는 예컨대 우리집은 온 가족이 집에서 한상에 둘러앉아 밥을 먹는데, 별안간 집을 봉쇄하여 가족들이 집에 들어가지도 못하게 해 놓고, 다른 데에서 따로따로 (비대면) 먹는 일은 금하지 아니하였으니 밥을 먹지 못하게 하는 식사가 금지가 아니라는 말과 무엇이 다른가?

교회가 하나님께 예배드리는 방식은 예배의 내용을 이루는 본질적인 사안으로, 어느 교회든지 장구한 역사로 전통을 이루고 있는 것인데, 국가권력이 그 전통적인 방식대로 는 예배드리지 못하도록 예배당 시설을 폐쇄하고서도 온라인 등을 활용한 비대면 (모이지 못하고 따로따로)는 드릴 수 있으니, 예배자체를 금한 것이 아니므로 종교자유의 침해가 아니라니 이것이 사법부의 문건이 아니라면 “아이들의 말장난이냐?”라고 힐책하고 싶은 심정이다.

종교자유에 예배방식의 자유는 없는가? 종교자유는 자유권적 기본권이요, 이 기본권은 “…원칙적으로 국가권력을 구속하는 효력을 가지고 있다. 기본권 (특히 자유권)은 원래 국가로부터의 자유를 보장하기 위한 대국가적(對國家的) 방어권일 뿐 아니라, 국가는 개인이 가지는 불가침의 개인 인권을 보장할 의무를 진다는 명문규정이 있기 때문이다. 이와 같이 기본권은 원칙적으로 입법, 집행, 사법(司法)을 구속하기 때문에 입법부는 기본권 보장에 위배되는 법률을 제정할 수 없고, 사법부는 재판절차나 판결내용을 통하여 기본권을 침해할 수 없다. 집행부도 공권력의 발동인 권력작용을 하는 경우에는 기본권에 구속된다” (권영성: 헌법학 원론 신정판(서울: 법문사 1992)는 서울대학교의 권영성 교수와 함께 헌법학자들은 일치된 입장을 취하고 있는데(허 영: 헌법이론과 헌법 <중> (서울: 박영사 1992) pp.82~83, 김철수: 헌법학 개론 (서울: 박영사 1994) pp.259~261) 하상범: 헌법 SE (서울: 헌법학 제1 신정판 (서울: 신영사 1994) p.354, 김명규: 헌법학원론 신정판 (서울: 법문서 1994) p.301, 유충현: 헌법 (서울: 법문서 1994) p.231, 강경순: 헌법학 강론 (서울: 일신사 1994) p.197, 최용진: 엑설런트 헌법(서울: YJ자격증 전문 (주)1995 p.285, 347)이 해석 이 옳은가? 그른가?

국가권력을 구속하는 자유권적 기본권인 종교자유권의 법적인 위상의 몰이해로 말미암는 실착은 아니겠는가?

다른 한편 종교자유가 헌법으로 보장되었다고 해도 국가권력이 종교를 간섭하거나 침해한다면 종교자유는 유명무실할 수밖에 없고, 그래서 헌법은 제도적인 보장책으로 서 정교분리의 원칙을 규정하였다고 보는 것은 헌법학자들의 견해요(구병삭: 신헌법원론 제2전정판(서울: 법문사 1992) pp.400~401, 권영성: 헌법학 원론(서울: 법문사 1992, 허 영: 헌법학 이론과 헌법(서울: 박영사 1992) pp.247~249), 예배의 본질적인 내용을 이루는 예배당에 회집하여 전통적인 방식대로의 예배를 드리지 못하도록 예배당 시설을 폐쇄하고 비대면으로 (즉 회집하지 못하고 각기 따로따로의) 온라인 등을 통한 방식대로 예배 하라고 국가권력이 예배장소와 예배방법에 대해서까지 뛰어들어 가타부타 하고 있는데, 그래도 종교자유의 침해가 아니라니 옳겠는가?

헌법 제37조 ②항에 따라 “국가 안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침할 수 없다”고 하였는데, 가처분 결정은 침해가 아니라면서 코로나19 창궐로 인한 공공복리는 왜 들먹이는가?