공동의회와 교인총회 동일시는 ‘사법부’의 오판
민법과 교회법의 관계규정이 각각 다르고
전체 교인들의 회집이란 점에서만 공통돼

우리나라 대법원의 1950년대에는 지교회재산을 ‘교도들의 합유’라고 판단하더니 (1957. 12. 13. 선고, 4290 민상 185 大民原 27집 P.766, 1958. 8. 14. 선고 4289 민상 569 대민원(大民原) 29집 P215. 1959. 8. 27. 선고 4289. 민상 436), 1960년대에 이르러서는 ‘교도들의 총유’로 판단을 바꾸고 있다(1960. 7. 14 선고 4291 민상 547 대민원(大民原)  44집 P.244, 1966. 3. 15 선고, 1967. 11. 28 선고 67다 2202 대민원(大民原) 121집 P568, 1967. 12. 18 선고 67다 2202 대민원(大民原) 122집 P929 1968. 11. 19 선고 2125).
그러나 웬일인지 1962. 1. 11에는 다시 ‘교도들의 합유’(4293 민상 395 대민원(大民原) 53집 P.1)라고 판단하여 일관성이 없었는데, 그 후 1970년대에 이르러서는 또다시 ‘교도들의 총유’로 돌아왔으나(1973. 1. 16 선고 72다 2070, 1976. 2. 24 선고 75다466, 1978. 11. 1 선고 78다1206), 연초에는 합유 판결이 두 건이나 된다(1970. 2. 10 선고 67다 2892, 2893, 1970. 2. 24 선고 68다 615). 그 후 다시 1980년대에 이르러 ‘교인들의 총유’로 되돌아온 이후 변동이 없었으니, 결국 교회가 합유의 전제인 합수적 조합이냐? 총유의 전제인 법인이 아닌 사단이냐를 두고 30년을 갈팡질팡(?) 하다가 「법인이 아닌 사단」으로 확정되었다고 하는 말이다.

교회는 법인이 아닌 사단
대법원은 이처럼 교회재산을 교인들의 총유재산이라고 판단하여 교회를 ‘법인이 아닌 사단’으로 보고 있는데, 법인이 아닌 사단이란 “…사단법인의 바탕이 되는 단체를 이루고 있기는 하지만, 실질적으로 법인격을 갖추지 못한 사단에 관하여는 어떠한 법규범을 적용할 것인가에 관하여, 민법은 물건 소유관계 이외에는 아무런 직접적 규정을 두지 아니하였다. 그런데 ‘권리능력 없는 사단’은 개개인의 단순한 집합인 조합과는 달라 구성원 개개인을 초월한 독립의 존재를 가지는 단체이므로, 사단법인과 본질을 같이하는 것이며, 다만 법인격의 유무에 차이가 있을 뿐이다. 따라서 요즈음의 통설은 법인격이 없는 데서 오는 차이를 제외하고는 될수록 사단법인과 같이 다루게 된다”(신법률학사전 P344, 국민서관 1985)고 한 바와 같이, 대법원은 법인이 아닌 사단에 대하여 “…민법의 법인에 관한 조항 중, 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추(類推) 적용된다(대법원 1992 선고, 92다23087 판결)고 판시한다. 그리고 민법 제18조(임시총회)는 ①사단법인의 이사는 필요하다고 인정한 때에는 임시총회를 소집할 수 있다.  ② 총사원의 5분의 1이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다. 이 정수(定數)는 정관으로 증감할 수 있다. ③ 전항의 청구가 있을 후 2주간 내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는, 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다” “제71조(총회의 소집) 총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다”고 규정한다.
이 임시총회는 법인이 아닌 사단의 사원총회이니, 교회를 법인이 아닌 사단으로 보는 판례의 입장에서는 그 사원이란 교인을 가리키게 되고, 법인이 아닌 사단의 사원총회란 결국 교인들의 총회를 가리키는 말이다.
그런데 장로교단 헌법에는 무흠입교인들을 회원으로 하는 공동의회가 있는데 이는 “당회가 필요로 인정할 때와, 제직회의 청원이나, 무흠입교인 3분의 1 이상의 청원이나, 상회의 명령이 있을 때에 당회의 결의로 소집한다.”(합동: 정 제21장 제 1조, 개혁: 정 제17장 제 2조, 합동보수: 제21장 제1조, 고신: 정 제14장 제105조, 기장: 정 제 12장 제65조, 통합: 정 제13장 제 88조). 그리고 회집할 시일과 장소와 안건을 1주일 전에 광고 혹은 통지하는 규정은 위에서 본 민법의 규정과 사실상 동일하다.

사원(교인)총회와 공동의회의 차이
그런즉 법인이 아닌 사단의 사원인 교인총회와 공동의회가 둘 다 교인들의 총회라는 점에서는 아무런 차이도 없으나, 그렇다고 해서 결코 동일한 회는 아니다. 첫째로 법인이 아닌 사단의 사원(교인) 총회는 민법에 근거를 둔 총회요, 공동의회는 교회헌법 정 제21장 제1조에 근거한 무흠세례교인 총회이니 제각기 법적인 근거가 다르다.  둘째로 교인총회는 “총사원의 5분의 1 이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다…” 공동의회는 무흠입교인 3분의 1이상의 청원만이 아니고, 제직회의 청원이나 상회의 명령이 있을 때에 당회의 결의로 소집한다. 전자는 ‘소집하여야 한다’고 의무규정으로 되어 있으나, 후자는 그냥 ‘소집한다’고 하였으니 의무규정이 아니다. 전자는 임시총회 소집 청구에도 불구하고 ‘2주간 내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다’고 하였으나, 후자는 하회의 처결(혹은 불처결) 후 10일 이내에 상회에 소원할 수 있을 뿐, 달리 공동의회를 소집할 방도가 없다. 전자는 소집권이 이사에게 있고, 후자는 흔히 담임(위임)목사인 당회장에게 공동의회 소집권이 있는 줄로 여기는데, 공동의회 소집을 결의할 수도 있고, 아니할 수도 있는 권한은 담임목사인 당회장에게 있는 것이 아니고, 당회에 있다. 다만 당회장은 당회가 결의했을 때에 그 결의를 집행할 수 있을 뿐이고, 당회장이 독자적으로 소집 불소집의 권한이 있는 것이 아니다. 전자는 “총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 결의권의 과반수로써 한다”(민법 제75조①)고 하였으나, 후자는 “…출석하는대로 개회하되 회집수가 너무 적으면 회장은 권하여 다른 날에 다시 회집한다”(정 제21장 제1조 4). 그리고 일반결의는 전자와 같이 출석회원 과반수이지만, 목사청빙과 장로ㆍ집사ㆍ권사 등 선거는 투표수 3분의 2 이상의 가표를 받아야 한다.                                                 (계속)