• 최종편집 2023-02-01(수)
 
종교자유는 3권을 구속하는 자유권적 기본권
정교분리의 원칙은 종교자유 위한 제도적 장치


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 (승전) “종교자유는 자유권적 기본권이요 이 기본권은 원칙적으로 모든 국가권력을 직접 구속하는 효력을 가지게 되니, 입법부는 기본권 보장에 위배되는 법률을 제정할 수 없고, 사법부는 재판절차나 판결내용을 통하여 기본권을 침해하지 못하며, 집행부도 공권력의 발동인 권력작용을 하는 경우에는 이 기본권에 구속된다”고 함이 김철수, 권영성, 허영, 구병삭 등등 헌법학자들의 공통된 해석이다.
그리고 종교자유는 “…법률로서 하더라도 제한할 수 없는 경우”와 “…제한할 수 있는 두 가지 경우”로 양분되는데, 전자는 밖으로 표현되지 아니하는 신앙, 즉 내면적인 신앙을 가리키고, 후자는 밖으로 표현되는 신앙으로 말미암는 행위를 가리킨다.  그러나 신앙의 본질은 결코 내면적인 것에 머물지 아니하고 밖으로 표현되는 행위로 직결되니, 성경은 “행함이 없는 믿음은 그 자체가 죽은 것(약 2:17)”이라고 가르친다.  그런즉 밖으로 표현되는 신앙으로 말미암는 행위를 제한하는 일은 신앙 전부를 제한하는 경우가 진배가 없다고 본다.
그러나 헌법은 밖으로 표현되는 외적 신앙행위를 모조리 다 제한이 가능한 것은 아니고 위에서 본 헌법(제37조 ②)의  규정대로 “…국민의 자유와 권리는 ‘국가 안전보장’, ‘질서유지’, ‘공공(公共)복리’를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 하였으니, 환언컨대 신앙으로 말미암는 외면적인 행위가 국가 안전보장, 질서유지, 공공복리에 반하는 것이 아닌 한(외면적인 행위라도)침해를 받지 아니한다는 뜻이 된다.
그리고 언론, 출판, 집회, 결사(結社) 등 자유도 종교자유 똑같은 자유권적 기본권이다. 그러나 헌법은 언론과 정치와의 분리도 없고, 출판과 정치와의 분리도 없으며, 집회와 정치, 결사와 정치와의 분리도 없으나, 유독히 종교와 정치와의 분리를 규정한다. 종교자유에도 불구하고 종교인도 그 나라의 통치 대상인 국민이고 보면, 이런저런 핑계와 까닭을 붙여 간섭과 침해가 이루어질 경우 종교자유란 그저 명목상의 자유로 전락 되기 십상이다. 그러므로 국가는 종교적 행위나 종교적인 활동을 하지 못하며, 종교는 국가로부터 특권을 얻거나 정치권력을 행하지 못하도록 하는 정교분립의 원칙은 종교자유를 보장하는 제도적인 장치구실을 하게 된다.
이에 터잡아 대법원은 “…총회재판국이 목사·장로 등에 대하여 정직, 면직 등에 처하는 결의(재판)는 종교단체 내부의 규제에 지나지 아니하고, 그것이 교인 개인의 특정한 권리 의무의 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니므로 무효확인을 구하는 법률상의 쟁송사항에 관한 것이라 할 수 없다”고 각하 판결(1978. 12. 26. 선고. 대법원 78다 1118) 하였고, 또한 “…종교단체의 권징결의는 교인으로 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계 제재하는 종교단체 내부의 규제의 지나지 아니하므로 이는 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 그 효력과 집행은 교회 내부의 자율에 맡겨져야 할 것…”(1981. 9. 22. 대법원 81다276)이라고 하였으며, “…교회의 권징재판은 종교단체가 교리를 확립하고, 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 목사 등 교역자나 교인에게 종교적인 방법에 따라 징계 제재하는 종교단체의 내부적인 제재에 지나지 아니하므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 그 효력과 집행은 교회 내부의 자율에 맡겨져 있는 것이므로 그 권징재판으로 말미암는 목사, 장로의 자격에 관한 시비는 직접적으로 법원의 심판의 대상이 된다고 할 수 없다”(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47193 판결),  “…교회의 권징재판은… 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 그 효력과 집행은 교회 내부의 자율에 맡겨져 있는 것이므로 목사 장로의 자격에 관한 시비는 직접적으로 법원의 심판의 대상이 된다고 할 수 없다.”(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 판결에 의하여 변경).
이상은 교회권징에 따르는 목사, 장로의 자격에 관한 시비가 사법심사의 대상이 아니라고 하였거니와 대법원 2011. 10. 27.선고 2009다32386 판결에서는 “…종교단체의 의사결정 (즉 행정처결)이 종교상의 교의 또는 신앙의 해석에 깊이 관련되어 있다면 그러한 의사결정이 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치더라도 그 의사결정에 대한 사법적 관여는 억제되는 것이 바람직하다… ‘갑’교회가 정기당회에서 교단 임시헌법에 근거하여 ‘을’ 등을 교적에서 제적결의를 한 사안에서 …위 제적결의 및 효력 등에 관한 사항은 ‘갑’교회 내부의 자율에 맡겨야 하고 …위 제적결의 및 효력 등에 관한 사항은 사법심사의 대상이 아니다…”고 하였으니 결국 목사, 장로의 자격시비는 그것이 교회권징으로 말미암는 것이든지, 일반 의사결의로 말미암는 것이든지 사법심사의 대상이 아니라고 한 역대판례에도 불구하고, 이 사건 ‘목사위임 결의’를 둘러싼 분규사건(즉 일반결의에 위한 목사자격 시비사건)을 사법심사의 대상으로 삼았으니, 스스로 이룬 판례를 스스로 부인하는가? 따라서 상고심이 사법심사의 대상이 아닌 종교자유 고유영역을 침해한 본 건 판결은 헌법과 판례에 위배되는 불법임을 면할 수 없다고 본다. (끝)
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‘목사위임 결의’가 사법심사의 대상인가?(하)
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