종교자유권과 예배당 예배금지에 대해 / 박 병 진 목사(한국교회 헌법문제 연구소장)

종교자유는 국가권력을 구속하는 불가침의 자유권

요즈음 코로나19 감염을 우려하여 예배당에 회집하여 예배드리지 못하게 하는 일에 대하여 일반적으로는 관헌의 뜻대로 순복하는 것이 대세로 여겨지나, 출입하지 못하게 예배당 문 앞을 막아선 지지선을 뚫고 기어이 들어가 예배드리는 교회도 있어 물의가 되는 것 같다.
먼저 종교자유와 관련된 대한민국 헌법을 본다.
제20조 ① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다, ② 국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다.
제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시(輕視)되지 아니한다. ② 모든 국민의 자유와 권리는 국가안정보장, 질서유지, 또는 공공복리(公共福利)를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다.
국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 진다.
  이와같이 종교자유와 정교분리의 원칙은 그것이 겨우 실정법의 규제 범위 안에서의 자유가 아니라, 원칙적으로 모든 국가 권력을 구속하는 불가침의 자유권 행사라 할 것이므로 내면적인 신앙의 자유는 물론이고, 설혹 외면에 나타나는 종교활동이라고 할지라도 아무에게도 제재를 받을 이유가 없다 하겠으나, 다만 위에서 본 바대로 “…국가 안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수가 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 하였는데 2010년을 기준으로 한다면, 국가안전보장 관계법이란 ① 내란죄, 외환죄, 국교에 관한 죄 등을 규정한 형법과 ② 국가보안법, ③ 군사기밀 보호법을 가리키고, 질서유지 관계법이란 ①형법, ② 집회와 시위에 관한 법률, ③ 도로교통법, ④ 소방법, ⑤ 경찰관 직무 집행법, ⑥ 경범죄 처벌법, ⑦ 광고물 단속법, ⑧ 미성년자 보호법, ⑨ 총포, 도검, 화약류 단속법, ⑩ 화염병 사용 등 처벌에 관한 법률, ⑪ 윤락행위 방지법, ⑫ 민방위 기본법, ⑬ 전당포 영업법, ⑭ 풍속 영업의 규제에 관한 법률 등등이며, 공공복리 관계법이란 ① 국토 이용 관리법, ② 하천법, ③ 도로법, ④ 토지수용법, ⑤ 산림법, ⑥ 도시계획법, ⑦ 건축법, ⑧ 농지개혁법, ⑨ 산림개발법, ⑩외자 관리법, ⑪ 보험법, ⑫ 공원법, ⑬ 전기사업법, ⑭ 사방사업법, ⑮ 항공법, ⑯ 풍수해 대책법 등등이다.
즉 이 법 등을 어김이 되지 않는 한 종교자유권은 위에서 본 바와 같이 원칙적으로 모든 국가권력을 구속하는 불가침의 자유권이니, “…국가는 이 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다” (헌법 제10조)고 한대로 종교자유 수호는 국가의 의무가 된다.  
그럼에도 불구하고 정부가 국가의 공권력으로 종교를 간섭하거나 침해한다면 종교자유권은 유명무실해 질 수 밖에 없을 것이므로, 이를 방비하는 제도적인 보완책으로서 정교분리의 원칙을 규정하게 되었다고 보는 것은 내외 헌법학자들의 견해이다(구병삭: 신헌법 원론 제2전정판 (서울: 법문사 1992) p.400~401, 하상범: 헌법 S-E (서울: 현암사 1991) p.282, 桐谷章  藤田尙則, 臨津撤: 信敎의 自由를 생각한다(東京: 第三文明史 1994) p.70~71).
대한만국 헌법은 상해 임시정부의 임시헌장 이래로 종교의 자유를 보장하되 “종교와 정치는 분리된다”(제20조)고 규정할 뿐 아니라 “신앙의 자유권은 법률로써 하더라도 제한할 수 없는 절대적인 권리로써 헌법상 보장되어 있으므로…” (대법원 1956. 3. 30. 선고 4288 형상 21)라는 판례를 통하여 대법원은 일찍이  신교 자유에 대한 정의를 뚜렷이 하여 헌법 해석을 빙자한 종교자유권의 침해를 사전에 봉쇄했고, 대법원은 그 후에도 종교법에 의한 종교인 통치(즉 교회법에 의한 교인의 권리 등)에 대한 당부(當否)를 다루는 쟁송사건에 대하여 “…그것이 국법에 의한 권리침해가 아니므로 이는 사법심사의 대상 밖에 있고, 그 효력과 집행은 전혀 교회자율에 맡겨져야 할 것 이라는 수미일관(首尾一貫)한 판례들(대법원 제4부 78. 12. 6선고 78다 118, 제1부 81. 9. 22선고 81다 276, 제3부 83. 1. 11선고 83다233, 85. 9. 18선고 84다카1262, 88. 3. 22선고, 86다카 1197)을 통하여 국법과 종교법의 통치 영역을 뚜렷이 할 뿐 아니라, 두 법에 관한 상관관계 및 그 효능을 명백히 해 왔다.
그렇다면  문제는 자명해진다.  예배당에 회집하여 예배하는 일은 종교자유권의 행사이고, 이 자유권 행사가 위에서 본 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 3개류 35개 법률 중 어느 한 가지 법률이라도 위배가 된다면 예배당에 들어가 예배드리지 못하게 하는 관헌의 처사가 옳으려니와, 위배가 아니라면 예배당 문을 가로막고 들어가지 못하게 하는 저지선을 뚫고 들어가서 예배드리는 일이 떳떳한 종교자유권의 행사라고 하는 말이다.
끝으로 예배당에 불이 났다고 하자.  그래도 기어이 예배당에 들어가서 예배드리겠다고 종교자유, 종교자유 하겠는가? 들어가라고 해도 들어갈 자가 없을 터인데, 막아 서긴 왜 막아 서고 출입금지, 출입금지라며 호령호령할 관헌이 있겠는가?
열 가지 재앙을 내려 애굽을 치신 그 하나님의 채찍인가? 의인 열 사람이 없어 소돔과 고모라를 멸하게 하시던 하나님의 진노인가? “합의하시면 이제 그들의 죄를 사하시옵소서. 그렇지 않사오면 주의 거룩하신 책에서 내 이름을 지워버려 주옵소서”(출 32:32 )하고 기도하던 제2, 제3의 모세도 없는가?
 “나와 함께 모으지 아니하는 자는 헤치는 자니라”(마 12:30).